Sociedad

Casos Sonados En El País

Casos Sonados En El País - Sociedad

Una mirada crítica en perspectiva

 

Resumen

El presente artículo está estructurado sobre la base de cinco (4) capítulos bien diferenciados. Trata de un análisis en modalidad de estudio cualitativo de las diferentes posturas ofrecidas por las distintas personalidades críticos y especialistas, en cuanto al seguimiento y desarrollo de la sentencia en Tutela preventiva del despido de una mujer embarazada: El caso objeto a estudio es el de Porras Guisado, en España. Se examina desde las jurisprudencias de un despido colectivo, consumado por la empresa Bankia. Para mayor comprensión del tema se realizó una investigación bibliográfica conceptual, se extrajeron los artículos de ley para el sustento legal, y se seleccionaron los artículos mejor argumentados. La idea fue comparar las distintas miradas expuestas en ellos para tener una mejor y clara visón sobre la problemática planteada y los rumbos que ha tomado la ley española en estos últimos tiempos en defensa de la mujer embarazada despedida de sus trabajos.

Palabras clave

Mujer embaraza, despido colectivo laboral, análisis cualitativo, empresa, tutela preventiva. Leyes, Unión Europea, España. Investigación bibliográfica y digital.

           Protección a la trabajadora embarazada

Introducción

Las leyes han sido elaboradas por una gran diversidad de expertos, pero esto no quiere decir que sus artículos se adecuen a todo lugar o en todo momento a los intereses de los más necesitados. Simplemente son leyes y deben cumplirse. Recientemente, (/22/02/2018) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia en uno de los casos más sonados y más polémicos que se hayan visibilizado a través de los medios de comunicación: el de Jessica Porras Guisado, la mujer embarazada despedida por la empresa Bankia en el proceso de un despido colectivo.

Es que hablar sobre los continuos despidos de mujeres embarazadas, en el continente europeo, se ha convertido en tema de cotidianidad. Cada día son más los casos que se presentan.  Los medios de comunicación a diario lo comentan. Esto permite pensar que existen debilidades en el caso de la ley que deben observarse con esmero para fortalecer nuestra legislación y proteger a todos los trabajadores por igual.

Se debe enfatizar que la empresa implicada para el desarrollo de este artículo, inició este proceso de despido desde hace algunos años atrás, llegando a acuerdos con sus trabajadores que en su escala de eficiencia llevaban buenas calificaciones. Entre otros puntos de interés en sus acuerdos, hubo determinadas prioridades de permanencia en la empresa para algunos de ellos. Lo que no pudo considerarse en el periodo de la decisión de Bankia fue el estado de la señora Jessica Porras quien para el momento del despido se encontraba embarazada, y para nadie es secreto que una mujer embarazada necesita ser protegida, considerada y valorada como ser humano en cualquier lugar donde se encuentre.

Si bien es sabido en España existen leyes que protegen a las mujeres en estado de gestación, que sin duda alguna, actuarían a favor de su condición de madre, pero en esta ocasión se trata de un despido colectivo, donde según la postura de la empresa, existen razones justificadas para actuar, y para estos despidos se han valorado normativas legales, como  es el caso de  un ERE (Expediente de regulación de empleo ) que favorece la postura de la empresa, aunque la mujer esté embarazada, haya traído al mundo a su bebé o esté en periodo de lactancia.

En España, como en otros lugares de Europa se han escrito normas para la protección especial de la mujer empleada, embarazada, pero como lo señala el abogado Cristiano Marín Zapata no son del todo invulnerables y se vuelve cuesta arriba ejecutarlas al tropezarse con una acción legal como la ERE, donde una empresa puede invisibilizarlas al ofrecer información sobre los porqués de sus despidos. Si la empresa, en cuestión, presenta informe con razones justificadas de rigor donde explique a detalles los porqués de los despidos que ha considerado, una mujer embarazada, o al momento del nacimiento de su hijo y/o en periodo de lactancia puede ser despedida sin que pueda ser nula esta decisión

La trabajadora Porras, para poder hacer valer sus derechos, debió haber cumplido con todos sus deberes, pero aun habiendo cumplido con su trabajo, la empresa prescindió de su labor y la despidió junto al resto del grupo. En declaraciones expuestas en los medios de comunicación locales, se dio a conocer que su puntuación no era muy alta para la exigencia de la empresa. Pero esta no fue causa alguna para justificar su despido, ni nada que tenga que ver directamente con su persona o su condición. Bankia optó por un despido colectivo y ella estaba en ese grupo, aun estando embarazada.

Cómo fue dictada esta sentencia:

La empresa Bankia con su larga lista de trabajadores adscritos, vino organizando ideas desde hace un tiempo largo, para fusionar su empresa y consolidar fuerzas financieras. En esa búsqueda y entre reuniones y reuniones con sus trabajadores, surge la intención de un despido colectivo. Obviamente esto conduce a su vez, a un desespero “colectivo” o masificado con reubicaciones, retiros, y más. Los mayores de 55 años recibieron sus pagos en acuerdos entre ambas partes, algunos fueron removidos de sus puestos, entre otras tantas decisiones tomadas.

Entre la variedad de movimientos ejecutados para el grupo, surge el del despido de la señora Jéssica, que, según los directivos de la empresa, no sabían de su embarazo, sin embargo, fue despedida y es allí donde Bankia comienza a tener un boom informativo en los medios de comunicación nacionales y hasta internacionales, como la empresa que se aleja de la legislación española y enfrenta un litigio desde distintas miradas, Pero ¿hasta dónde esta situación es problema directo de la empresa?

Siempre se había pensado que una mujer embarazada, en periodo de lactancia, de dar a luz, o amamantar, no podía ser removida de sus puestos de trabajo, eso está señalado en la Directiva 92/85, pero este enigma fue abordado y despejado por dos legislaciones de interés encontrados, la de Cataluña, antes nombrada y la de la Unión Europea. Y surge una interrogante ¿Las leyes españolas cumplen con sus acuerdos preestablecidos? ¿Esta mujer embarazada debe ser reorientada en su puesto de trabajo?

A esta interrogante el TJUE responde que la normativa española no se opone a la Directiva 92/85, pero si no se opone ¿por qué se permite que el empresario presente por escrito a la trabajadora afectada los motivos que justifican ese despido colectivo?  ¿Será que a esta normativa le faltan algunas mejoras para poder apoyar a las mujeres embarazadas despedidas de sus labores? ¿El despido de la señora porras queda legalmente justificado?

Cabe señalar que la sentencia objeto a estudio ha sido dictada a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, quien, a su criterio y consideración planteó si la normativa española aplicaba correctamente el artículo 10.1 de la Directiva 92/85/CEE.”  Dicha normativa señala “La Directiva 92/85 prohíbe el despido de las trabajadoras durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad, salvo en los casos excepcionales” y entonces ¿por qué se despide a esta señora? ¿Un despido colectivo es un caso excepcional?

Las leyes deben complementarse y reforzarse

La sentencia de la señora Porras tiene como objetivo principal la interpretación del conocido artículo 10, puntos 1 y 2 de la Directiva 92/85/CEE del consejo (1992) y del artículo 1, apartado 1, letra a de la Directiva 98/59 de los consejos de los Estados miembros de La Unión Europea, referidas a los despidos colectivos. (1998)

En la primera Directiva, la 92/85 a la mujer se le considera, se le protege y no se le permite ser removida de sus puestos de trabajo mientras esté embarazada, de baja por maternidad o en el periodo de lactancia, pero al toparse con la Directiva 98/59, que trata sobre los despidos la empresa podrá prescindir de una trabajadora embarazada siempre que el despido no esté relacionado con la situación de la trabajadora y por supuesto  que para este caso,  el empresario alegue motivos justificados para dicho despido y que ese despido sea admitido por la legislación nacional.

La ley española no señala una prohibición absoluta de despido de mujeres embarazadas o en periodos de lactancia, pero ¿se estaría vulnerando la Directiva 92/85? Por su parte el TJUE informa que un despido a trabajadoras embarazadas puede causar riesgos físicos y psíquicos. Es por eso que se hace un llamado de advertencia a los Estados miembros, ya que estos no deben limitarse a establecer únicamente la nulidad de ese despido, aunque no esté justificado y aun así la legislación española no se opone a dicha Directiva 92/85.

Para la abogada Mariluz García, (2018) de ABA abogadas “en España existe una escasa protección de las mujeres trabajadoras embarazas, de aquellas de baja por maternidad o en período de lactancia”. No solo es el caso de Jessica Porras el que preocupa, existen otros aislados que permiten pensar que no es fácil resolver la situación, mientras no se reorienten las normas. Se sabe que n aún   el camino que se debe recorrer en este sentido es largo y se necesitarían especialistas no solo del derecho, sino de todas las áreas profesionales para modificar los artículos que regulen las acciones legales en esta patria. Siempre habrá quien justifique el despido de estas trabajadoras, como lo señaló Milano Dicksara, ex columnista de un diario latino, quien afirma que vivimos en una “sociedad de machistas donde se piensa que la mujer es para las tareas de la casa y el hombre para el trabajo”.

2) Distintas miradas:

2.1- Iniciamos hablando de la palabra “despido” muy importante para el abordaje del tema y según el diccionario de la web, despido es hablar de la “acción de anular un contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario y expulsar al trabajador de su puesto de trabajo”.  El despido puede calificarse judicialmente de tres formas: procedente, improcedente o nulo. Su procedencia o improcedencia atiende a la concurrencia o no de las causas alegadas por el empresario. En estas causas serían justificativos para la extinción del contrato.  Esta mirada puede ayudarnos a ver mejor la parte del caso del despido de la mujer embarazada, caso Jessica Porras.

2.2) Mirada desde el TJUE, Este tribunal en su decisión explica que la Directiva 92/85 por ninguna de sus líneas legales obliga a los estados miembros a fijar posición para dejar en permanencia a las mujeres embarazadas o asegurarles una reubicación de sus puestos de labor Las disposiciones de la Directiva 92/85 solo expresa que no deben ser despedidas en esa etapa de su vida, sino en caso excepcional.

En este sentido los estados miembros en su generalidad están facultados para desarrollar, crear, normativas garantes en la protección de las trabajadoras embarazadas, que hayan traído al mundo a un hijo o esté en periodo de lactancia. Esta mirada permite entrever que se deja en manos de estos estados miembros la responsabilidad de protección de estas mujeres despedidas de sus trabajos.

2.3- Mirada desde el STSJ (Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña

En la sentencia de este tribunal del 26 de abril de 2018 se especifica que la carta de despido emitida por Bankia cumplía con todo lo exigido. Allí se describen los motivos y los criterios de selección que mueve a la empresa a tomar la decisión del despido colectivo en donde a la señora Porras no se le declara nula la decisión extintiva.

2.4- Mirada de un catedrático

Para José Antonio Fernández Avilés, catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Granada.  En cuanto a la carta recibida por el Tribunal de Cataluña, para los criterios de selección al cual no han procedido por la nulidad de la decisión señala lo siguiente:

“La sentencia abre la posibilidad de reclamar responsabilidad patrimonial al Estado por la decitaria tutela preventiva del despido a la luz de la sentencia del TJUE. Acción que se antoja de viabilidad incierta, pues el resultado del procedimiento y la calificación de la extinción, no conlleva la existencia de un nexo causal con la vulneración de derechos subjetivos, que debieran ser objeto de trasposición, que acarree la indemnización por daños y perjuicios (cfr. Art. 32.5 Ley 40/2015)” Esta mirada solo abre una brecha más para abordar el tema objeto a estudi. En esta mirada se plantea una idea que puede encausar al problema por una nueva senda.

2.5- Mirada de Eleanor Sharpston,

La Dra. Sharpston, abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinó “que un despido colectivo no puede considerarse siempre un caso excepcional que permita despedir a una mujer embarazada. Y a su vez explicó que en cuanto a la Directiva de Maternidad, solo habrá excepción de despido a embarazadas en casos excepcionales, no inherentes a su estado”

2.6- Mirada del Padre Vicente Maldonado (representante de la Iglesia Católica en Medellín)

“La mujer en España siempre ha sufrido en relación a sus deseos de superación en el trabajo. Siempre ha tenido una lucha para todo. En principio porque se consideraba que la mujer debería estar en casa y no en labores de la calle dejando sobre su humanidad toda la carga del cuidado de los hijos y del hogar, luego por la igualdad de sueldos, salarios y cargos y ahora por el irrespeto de echarlas a la calle estando embarazadas, cuando se les debería cuidar y proteger”

En su declaración al medio, el padre también comenta sobre las palabras del Papa Juan Pablo II en alusión al trabajo y a la postura de la mujer “El trabajo es en cierto sentido una condición para hacer posible la fundación de una familia” y más adelante acentuaba “a esta mujer, Jessica Porras, o a cualquier otra que está formando familia y que está trabajando para fortalecerla, la despiden, así como si nada”.

De igual manera Vicente Maldonado afirma que un empresario debería apartar por un momento las leyes elaboradas por el hombre y pensar como hijo, nacido de una madre, en el derecho a la vida. Las leyes de Dios son justas y una madre debe sentirse protegida en cualquier lugar que ella se encuentre. “Se debe considerar que una mujer despedida en ese estado, su hijo puede sufrir daños psíquicos y hasta físicos como la misma madre. Y que se requiere apoyarla hasta que el crío esté en mejores condiciones”.

2.7–Desde la óptica del articulista-investigador

Las leyes españolas deberían estar mejor cimentadas en los procesos de defensa de la mujer embarazada. Sabemos que las mujeres, en casi todos los tiempos, han sido poco consideradas, se puede decir que han sido vejadas. Han tenido que librar grandes luchas para el logro de su participación activa en los trabajos, reclamar sus derechos, litigar para la igualdad y el respeto de género, en fin, siempre ha habido algún impedimento para el logro de sus objetivos.

El ser mujer y poder llevar en el vientre a un ser vivo, ya es motivo para que a la mujer se le considere, se le dé un mejor trato, sin embargo, en muchos trabajos este estado natural es mal visto. Despedir a una mujer estando embarazada puede ocasionar daños físicos y hasta psíquicos que afecten al bebé, por ese grado de susceptibilidad en el que se encuentra. En esta etapa la mujer necesita sentirse protegida, considerada y un acto de esta categoría le descontrolaría emocionalmente.

El declarar nulo el despido de una embarazada de su puesto de trabajo, es una medida de Tutela Reparativa en la ley española, pero también existe la Tutela preventiva, enmarcada en la Directiva 92/85 y según criterio de expertos la normativa española no lo cumple, porque de lo contrario no existiesen tantos despidos de mujeres embarazadas que no son consideradas por las empresas en donde cumplen sus servicios.

3- Algo de historia

Se conoce que la empresa Bankia lleva unos cuantos años laborando en esta patria y contrató a la señora Jessica Porras en el 2006. Los años fueron transcurriendo, la empresa fue adaptándose a los cambios situacionales y para enero de 2013, es decir, 7 años después de la llegada de la señora Jessica, inicia un proceso de despido colectivo. Hasta ese momento la señora Porras nunca había recibido quejas por su trabajo.

Para dar curso a los despidos colectivos planificados por Bankia, la empresa delegó una comisión negociadora quien sería la encargada de dialogar con sus empleados. De esos encuentros y reuniones de directivos, surgieron varios acuerdos. Entre ellos según el especialista y bloguero Vidal Galindo, se hallaba el de prioridad de permanencia, que en algunas excepciones fue utilizado. También, se estipulaba el caso de los trabajadores cuyos cónyuges trabajaban en el mismo lugar y las acciones a tomar en caso de personas con discapacidad, entre otras.

En ese mismo año, la empresa le notifica a la señora Porras su carta de despido, en ese momento ya ella estaba embarazada. En la carta se explicaba cuáles fueron los criterios de afectación y las prioridades de permanencia.

4-  Base legal:

El caso de Porras Guisado cerró con la siguiente declaración legal obtenida del Tribunal de Justicia (Sala Tercera)

4.1- “El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo, en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.”

En este sentido queda demostrado que la mujer embarazada objeto a estudio, está despedida y que el tribunal no se opone a ello. Se trata de un despido colectivo y desde ese sentido se consideró para tomar la decisión.

4.2- El artículo 10, punto 2, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.

De igual manera en este punto el empresario puede despedir a la embarazada sin comunicarle más motivos que los necesarios para justificar el despido. Es como si no importara lo que pueda sucederle físico y psíquicamente a esta señora en su estado emocional.

4.3- “El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal.”

Las leyes son para interpretarlas y ¿Quienes mejor que los estudiosos de las mismas para leer sus entrelíneas? Aunque difiera de la decisión de despedirla, en este caso la empresa está muy bien asesorada en su parte legal.

4.4-“El artículo 10, punto 1, de la  Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, en el marco de un despido colectivo a efectos de la Directiva 98/59, no establece ni una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad a ese despido, para las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, sin que se excluya, no obstante, la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia.”

De esta forma se declaró y se reseñó en los medios de comunicación, audiovisuales e impresos, la decisión en el caso de Jessica Porras., embarazada y despedida, sin que esa decisión haya sentado un precedente o jurisprudencia que evidencia que en realidad existe la justicia y que cada ciudadano tiene derecho a acceder a ella sin más limitaciones que su sola presencia en una corte de cualquier tipo.

Bibliografía

-BELMAR ALTAMIRANO, Rodney. La Maternidad y su Protección Legislativa: Visión de la jurisprudencia administrativa y judicial. Tesis de grado, Profesor Guía: Luis Lizama Portal, Universidad de Chile, Santiago, 2001

-Convenio sobre la protección de la maternidad Nº 183, año 2000.

– Recomendación sobre la protección de la maternidad Nº 191, año 2000.

Fuentes Digitales

-http://gestionpyme.com/que-es-un-ere/ (Consulta el 20/ noviembre/ 2018)

https://cincodias.elpais.com/cincodias/2018/03/07/legal/1520421549_885566.html (Consulta 19/noviembre/2018)

-http://bankiabmn.ugtbankia.net/wp-content/uploads/2018/10/1UGTguia_condiciones_laborales_18.pdf- (Consulta19/noviembre/2018)

-https://ignasibeltran.com/2018/06/01/embarazadas-y-despido-colectivo-la-respuesta-del-tsj-de-cataluna-al-caso-porras-guisado/ (Consulta 19/noviembre  2918)

-http://www.millenniumdipr.com/ba-28-la-interpretacion-del-tjue-de-la-regulacion-de-los-despidos-colectivos-incidencia-en-el-do-espanol (Consulta 19/noviembre/ 2018)

-https://www.vidalgalindo.com/wp-content/uploads/2018/02/STJUE-Porras-Guisado.pdf

-https://www.tuabogadodefensor.com/derechos-individuales/jurisprudencia/  (Consulta 20 noviembre /2018

-https://www.webconsultas.com/embarazo/vivir-el-embarazo/leyes-que-protegen-las-trabajadoras-embarazadas(Consulta 19/noviembre/2018)

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-https://ignasibeltran.com/2018/02/24/despido-colectivo-y-trabajadoras-embarazadas/ ( Consulta 19/noviembre/2018)

– www/Fernadez%20Aviles%20TSJUE%20Despido%20embarazada%20tutela%20preventiva11.pdf (Consulta 19/noviembre/2018)

-https://www.estatutodelostrabajadores.com/ (Consulta 20 noviembre /2018)

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Acerca del autor

Wilmer Antonio Velásquez Peraza

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